原标题：人工智能生成内容属性判断关键在于独创性
□人工智能生成内容作品属性判断的关键，是生成内容的独创性，所有疑问的澄清，也应围绕着独创性展开。作品独创性的判断，应以针对表达本身的形式标准为基础，表达是独创性判断的事实基础。独创性判断的对象，只能是客观化的表达。
□提示词和参数的使用，是大模型技术背景下人工智能内容生成中独创性的具体化操作行为。提示词和参数的使用，是人类意志因素的体现，也是人工智能生成内容受著作权法保护的正当性基础，更是“智力成果”要件得以满足的前提。提示词和参数的使用，可以成为“智力成果”要件判定的参考标准。
近年来，人工智能生成内容的保护问题在理论界广受关注，司法实践也逐步跟进，判决结果则随着人工智能内容生成技术的变化而有所改变。毕竟，判决的关键是独创性的认定，而内容生成技术总体呈进化趋势，人类的参与度越来越高，生成内容的差异度越来越大，独创性认定所需的意志因素与日俱增，不再构成独创性认定的逻辑障碍。特别是大模型的应用，在生成内容数量激增的同时还保持了较高的质量，著作权的保护应当因时、因势而变。
大模型是指具有大规模参数和复杂计算结构的机器学习模型。通过训练海量数据来学习复杂的模式和特征，大模型具有更强大的泛化能力和表达能力，可以对未见过的数据作出准确的预测。“千模大战”也从一个侧面展现了大模型的商业潜力和隐藏的法律风险，其中最为核心的，是预训练、优化训练过程中输入数据的合法性来源与输出过程中生成内容的作品属性问题。人工智能生成内容作品属性判断的关键，是生成内容的独创性，所有疑问的澄清，也应围绕着独创性展开。
作品独创性的判断，应以针对表达本身的形式标准为基础，表达是独创性判断的事实基础。不同于早期的人工智能，大模型的生成结果不是通过搜索引擎调用已有的作品，也不是将人工智能设计者事先输入的各种要素进行无人类介入的自动排列组合，而是根据使用人通过输入提示词的方式设定输出要求，生成前所未有的、具有一定逻辑性、能够被人类所理解的内容。从形式上看，在缺少明确提示的情况下，目前普通人已经无法区分人工智能生成内容和传统的人类生成内容。这也是一些学者主张应对人工智能设计者增设生成来源说明义务的原因，《生成式人工智能服务管理暂行办法》第12条也有相应要求。国内部分学者主张在作品独创性判断问题上坚持形式标准，人工智能内容生成在满足形式标准的情况下可能构成作品。也有一些学者主张采用实质标准，作出判断时还需考虑思想、人格、情感等因素的介入。但是，笔者认为，试图确定作者特定的思想、人格、情感等因素的实质标准，是一种只存在于理想状态中的判断标准，用于司法实践会引发更多的混乱。在作者之外，没有人能确知其准备传递的思想、情感，也不能评判基于一定表达所隐含的人格，自然更不能站在客观中立的角度以相应表达体现或不体现特定思想、情感、人格为由而肯定或否定该表达的作品属性。归根到底，独创性判断的对象，只能是客观化的表达。
创作空间是作品独创性判断的外部保障，人工智能内容生成过程中提示词和参数的调整导致生成内容必然发生变化，证明人工智能内容生成有较大的独创性空间。独创性的判断必须考虑创作空间，如果创作空间狭小，留给在后创作者的选择余地不大，那么形成的表达很难构成作品。与此同时，在先作品中的表达如果属于数量有限的选择，该部分表达也会因“必要场景”原则而不受保护。过去几年中，学界反对人工智能生成内容构成作品的理由之一，就是内容生成中没有多少选择空间，生成了相同或大致相同的表达。但是，即便在此前的技术背景下，也就是人类用户只负责输入没有具体指向性的信息，并不对输出结果提前设定任何限定条件，生成的内容也是差异明显的。当下的大模型应用中，人类用户还要输入各种具体的指向性信息，提前设定输出结果的限定条件，以此确保生成内容大致符合自己的初步设想。在各种提示词和参数的作用下，生成内容更是千差万别，这种短时间内生成海量不重复内容的现状，恰恰证明了人工智能内容生成有较大的独创性空间。
提示词和参数的使用，是大模型技术背景下人工智能内容生成中独创性的具体化操作行为。抽象的思想本身不受著作权法保护，当它被具体化为某种表达时则可能受保护，这是思想表达二分法的当然逻辑。在大模型中输入提示词和参数，就是一个将抽象的思想具体化为表达的过程，从目的看，利用大模型创作与传统创作方式并无二致。从具体进程看，抽象构思与形成表达之外，使用大模型进行创作比传统创作多了一个环节——输入提示词和参数。从效果看，输入提示词和参数的作用，与传统创作中提纲的撰写有较多相似之处。提纲是具体化的表达，是更为具体的表达得以形成的指引和限定。有所不同的是，传统创作中提纲撰写后还需要人类主体完成后续的具体化表达，而人工智能内容生成中人类主体的创作行为集中于输入提示词和参数，人工智能本身是输出的工具。从功能看，人工智能是输出的工具，与摄像机等工具的使用相比，只有人类参与的量上的区别，没有质的不同。在历史上，我们曾对摄影作品这类借助技术设备完成的作品所需的独创性作出过高的要求，在保护期限上也有差别待遇。修法后的统一规定澄清了疑惑，对于人类借助各种技术设备完成的表达，只要人类主体有积极的参与，有直接的、可以推动表达出现的行为，其结果具有独创性，该种表达就可以构成受保护的作品。无论是照相机、摄像机，还是手机、人工智能设备，都是创作的工具，是人类意志得以实现的技术保障。
提示词和参数的使用，是人类意志因素的体现，也是人工智能生成内容受著作权法保护的正当性基础，更是“智力成果”要件得以满足的前提。根据我国著作权法第3条的规定，“独创性”和“智力成果”都是作品的构成要件，二者系平行概念。因此，对“独创性”作出判断时不应引入“智力成果”要件，坚持形式标准，“智力成果”要件独立于“独创性”要件。著作权法第3条中的“智力成果”，就是人类意志的体现，是意志因素的结晶。“智力成果”，旨在强调人类意志对表达的形成具有直接影响，但并没有排除包括技术设备在内的其他因素的介入。独创性判断时无需考虑思想、人格、情感等意志因素，要尽可能排除各种主观因素的影响，完成客观、中立的评价。与此同时，特定表达是否受保护则需要考虑人类意志这一主观因素，考虑是否属于智力成果，要完成正当性基础的论证。需要特别注意的是，独创性判断和智力成果的认定分属于不同阶段：独创性判断属于纯司法层面的范畴，客观、中立、价值无涉是基本要求；智力成果定性则属于穿梭于立法和司法层面的中间范畴，当然渗透着人类对基本价值的追求，是立法者所完成的主观评价。正是因为这种主观评价的属性，使得法官在裁判中应当尽可能减少对“智力成果”作抽象的判断，将注意力集中于人类意志因素。在人工智能内容生成过程中，提示词和参数的使用就是人类意志因素的体现，人类意志的确定性程度，与提示词和参数使用的数量成正比。换言之，提示词和参数的使用，可以成为“智力成果”要件判定的参考标准。
大模型既不是人类利用技术设备进行创作的起点，也不会是终点，在这个过程中，我们应当以更为理性的态度，接纳人工智能生成内容带来的便利，积极应对其中潜藏的理论冲突、规范失位与风险防控。